Aun si una innovación en particular califica como “invento” o como “nueva creación”, de acuerdo con las definiciones de la Decisión 486 del 2000 y, por lo tanto, pueda ser objeto de patente, esta debe cumplir con requisitos específicos, como son la novedad, el nivel inventivo y la aplicación industrial. Estos requisitos se definen de manera general en la Decisión 486; sin embargo, es la doctrina y la práctica de la oficina de patentes (Superintendencia de Industria y Comercio) las que definen su alcance, es decir, es el criterio de los examinadores el que determina si una invención cumple con los requisitos mencionados. De esta manera, el proceso administrativo para la obtención de una patente puede resultar complejo, toma tiempo y no siempre termina en una resolución de concesión.

Adicionalmente, cuando un desarrollo tecnológico se somete a un proceso de patentamiento, existe la desventaja de que la información de la solicitud que describe y compone la innovación se hace pública, lo que, eventualmente, le resta valor a la innovación, sobre todo si no se logra obtener la patente.

Otras herramientas

Sin embargo, el marco legal confiere otras herramientas para proteger las innovaciones tecnológicas, que logran el propósito de exclusividad y de generar valor y, con ello, protegen la rentabilidad de lo invertido en la innovación, si se estructuran de manera adecuada.

Dentro de estas herramientas no formales de respaldo de la innovación, del conocimiento y de la información, nos referimos a la protección como secreto empresarial y a la resultante del reconocimiento contractual del valor que tienen los mencionados intangibles.

Si bien estas herramientas no otorgan un título formal de titularidad, están previstas en la ley y pueden hacerse efectivas mediante acciones judiciales de distinto tipo.

Secreto profesional

Por una parte, la protección como secreto empresarial está regulada en la Decisión 486 del 2000 (art. 260) y se contempla en la Ley de Competencia Desleal (L. 256/96), así como en la legislación penal, entre otras. Por su parte, la protección derivada del reconocimiento contractual de una innovación está prevista bajo las normas que consagran la obligatoriedad de los contratos entre las partes y que sancionan el incumplimiento.

Ahora bien, la protección de una innovación como secreto empresarial requiere, en primer término, que el objeto de la protección esté determinado. Aquí es bueno aclarar que ese objeto de protección debe tener una utilidad industrial o comercial. A veces, se

incurre en la equivocación de pensar que todo lo que hace una empresa o toda la información que utiliza una empresa en su actividad están protegidos como secreto empresarial, como si se pudiera hablar de una universalidad de información indeterminada y protegible.

Lo anterior no es acertado, pues la innovación que pretenda ser objeto de protección debe estar individualizada, es decir, debe ser determinada (por ejemplo, las fórmulas para preparar un producto, el proceso interno para lograr una determinada funcionalidad, etc.). De manera que, al hacer una reclamación o iniciar una acción legal argumentando la existencia de un secreto empresarial, el titular debe expresar e individualizar exactamente cuál es el objeto sobre el que recae la protección como secreto empresarial.

Medidas adicionales

Adicionalmente, para que se dé la protección prevista en la ley, el empresario debe haber implementado, con anticipación, como una práctica usual y generalizada en la empresa, medidas que busquen asegurar el diligente manejo de la información que conforma el secreto empresarial. Nos referimos a la adopción por parte de la empresa innovadora (anterior al reclamo de protección) de procesos, protocolos de manejo de información, manuales, actas, cláusulas de confidencialidad, otrosíes a los contratos laborales e inclusión de cláusulas proforma de confidencialidad aplicables a terceros que accederán total o parcialmente a la información; el establecimiento de niveles jerárquicos de privilegios para acceder  y manipular la información que conforma la innovación y la implementación de medidas o herramientas tecnológicas que controlan el acceso y la trazabilidad de la información, entre otros.

Todas las medidas adoptadas sobre determinada innovación que pretenda ser objeto de protección como secreto empresarial deben estar documentadas, para que, en un eventual litigio, el titular esté en capacidad de evidenciar que han sido eficaces para preservar la confidencialidad de la información, teniendo en cuenta que ese carácter reservado confiere valor a la innovación, por no ser de público conocimiento.

Disposiciones contractuales

Por último, nos referimos a las disposiciones contractuales como fuente de protección de las innovaciones tecnológicas, de los procesos o de los conocimientos. No hacemos referencia a los acuerdos de confidencialidad, sino a las declaraciones y reconocimientos expresos que las partes de un contrato pueden hacer dentro del mismo, sobre el valor de determinado proceso, conocimiento o información, así como el reconocimiento expreso de que estos han sido originados de la actividad de una de las partes (el innovador), quien ha empleado en ello recursos, tanto económicos como de investigación y desarrollo, para llegar a un resultado que es valioso y replicable.

Si el reconocimiento y las declaraciones de este tipo se hacen de manera expresa en el marco de un contrato, el efecto es que, como resultado del pacta sunt servanda, o el principio de “el contrato es ley para las partes”, una determinada innovación, e incluso, un proceso o método empresarial o una estructura de know how aplicable a un área de la industria o el comercio, gozan de protección contractual, a pesar de que no se trate de invenciones patentables o de un acervo de información que califique como secreto empresarial.

En resumen, la legislación contempla varias formas, más allá del sistema de patentes, en las que es posible garantizar la protección a las innovaciones y a los activos intangibles relacionados con las innovaciones, otorgando algún nivel de exclusividad para su explotación, y garantizando que se conserve el valor inherente a la innovación que resultará en el debido retorno de la inversión realizada por la empresa innovadora.