La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2021 (Expediente 23424) acaba de abrir una caja de pandora en la eterna discusión de si los dividendos se encuentran gravados o no con Impuesto de Industria y Comercio.

De ahora en adelante no importa si la inversión la realiza una empresa o una persona natural, si se tiene o no la calidad de comerciante, tampoco importa la actividad económica que aparezca inscrita en el RUT de las personas naturales o el objeto social de la empresa que recibe los dividendos, ni si esas acciones son o no un activo fijo de quien las posee. Lo importante ahora será determinar si la inversión que da origen al pago de dividendos se trató de un acto de comercio aislado o de una verdadera actividad comercial, caso en el cual estará gravada con ICA.

Para el efecto señala que «la operación comercial tendrá que realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales.”

Así los actos de comercio aislados solo constituirán una actividad comercial cuando se realicen en forma organizada, «Al efecto son indicativos de la existencia de una organización empresarial: la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación, la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), la contratación de personal destinado a llevarla a cabo, la realización de gastos vinculados a esa actividad, la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial. Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil.”

Estos criterios jurisprudenciales por su carácter poco soportado y subjetivo muy seguramente serán una fuente de litigio con las ciudades y municipios de Colombia que pretenderán ver una actividad empresarial en cualquier inversión que se realice en una sociedad.