El pasado 30 de enero de 2024, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 046 de 2024, mediante el cual se modificó la reglamentación del artículo 23 numeral 7 de la Ley 222 de 1995 respecto de la gestión de conflictos de intereses y actos de competencia de los administradores sociales.

El decreto estableció varias alternativas innovadoras respecto de la reglamentación previa del Decreto 1925 de 2009:

En primer lugar, se consagró de manera reglamentaria la regla de discrecionalidad o bussiness judgement rule que en principio entiende que las decisiones de los administradores son tomadas de buena fe, con lealtad y diligencia, por lo que los jueces no podrían inicialmente inmiscuirse en el contenido de las decisiones comerciales tomadas. El Decreto 046 de 2024, plantea escenarios puntuales que excluyen la aplicación de la regla de discrecionalidad como lo son en caso de: extralimitación de sus funciones, mala fe, incumplimiento de alguna norma legal o estatutaria o cuando corresponde a una decisión manifiestamente mal informada.

En segundo lugar, se precisó el procedimiento específico para obtener la autorización de operaciones viciadas por conflicto de interés. Lo cual se debe realizar mediante convocatoria al máximo órgano social de la compañía, o solicitar al sujeto facultado para que la convoque, suministrando toda la información relevante para la toma de la decisión señalado específicamente los hechos que dieron origen al conflicto de interés o al acto de competencia.

En tercer lugar, se estableció que el máximo órgano social puede otorgar una autorización general para que los administradores sociales celebren operaciones con conflictos de interés de manera recurrente y dentro del giro ordinario del negocio durante un ejercicio social determinado, dejando constancia de las operaciones así ejecutadas.

En cuarto lugar, se consagró una primera aproximación de acción derivada dentro de nuestro ordenamiento, la cual autoriza a un socio minoritario para que demande por su propia cuenta, en interés de la sociedad, a los administradores que causen perjuicios a la sociedad, cómo alternativa a la acción social de responsabilidad.

En conclusión, la reglamentación consagra un esquema de normas importantes que son consecuentes para sociedades de capital cerrado, que de hecho son las que conforman el mayor número de sociedades en Colombia. Normas que además implican asuntos novedosos a nivel societario nacional, aunque lo que se está haciendo es trasplantando a nuestro ordenamiento varias instituciones que han tenido desarrollo y aplicación desde hace varias décadas en el derecho legal anglosajón.  Ahora, como todo trasplante de una institución jurídica extranjera, se debe estudiar y analizar su implementación práctica y efectividad en el ordenamiento local. Lo cual también trae consigo una revisión de la legalidad de este Decreto y sus disposiciones, al modificar éste el contenido normativo de reglas de carácter legal como lo es el Código de Comercio.