Una nueva mirada a la realidad de los Criptoactivos en Colombia y perspectivas de su regulación

El tema de los Criptoactivos, entendidos estos como un medio de representación digital de valor para intercambio, está dando mucho de qué hablar en los últimos meses a raíz de su regulación, o más bien, de la falta de esta. Diferentes stakeholders se han pronunciado de modo tal que la polémica generada, inevitablemente, conlleva a preguntarse si verdaderamente este es el momento para regular dicho fenómeno creciente de la economía y en ese caso, cuál sería la mejor manera de hacerlo.

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Percepciones de algunas entidades estatales sobre los Criptoactivos

El Banco de la República, como otras entidades, ha desarrollado y publicado diferentes conceptos¹ dejando muy en claro que los Criptoactivos no son reconocidos como moneda, es decir, estos no son considerados por ley como un medio de cumplimiento de obligaciones, ni de operaciones de cambio, lo cual implica consecuencias tales como que las entidades públicas y las de regulación especial no pueden ser parte en la compraventa de estas ni prestar sus plataformas con dicho fin. Asimismo, la moneda virtual no puede ser una divisa pues no tiene el respaldo de bancos centrales de éste u otros países y tampoco puede calificarse como valor ya que, hasta el momento, su emisión está prohibida por ser considerada captación masiva de recursos del público.

La dificultad en la catalogación de los Criptoactivos deriva, entre muchas otras cosas, en que en Colombia únicamente las personas naturales y jurídicas (privadas) pueden negociar con estos, resultando en la exclusión de las entidades públicas y financieras. Por otra parte, la falta de información disponible al público priva a los usuarios de aprovechar sus beneficios y el desconocer sus riesgos puede perjudicarlos de manera significativa. Teniendo en cuenta el crecimiento acelerado de su uso en nuestro país, vale la pena resaltar algunos de los beneficios que les son inherentes como son, la rapidez y el bajo costo de las transacciones, la ausencia de intermediarios para su comercialización lo cual permite a las partes pactar las condiciones específicas de las transferencias, la opción que tienen los usuarios de elegir los datos que revelan al público (protegiéndolos del robo de la misma), la eliminación del pago de comisiones, la seguridad con respecto a la dificultad de su falsificación como activo, la accesibilidad, la posibilidad de hacer transferencias internacionales sin afectación por la tasa de cambio, la seguridad que muchas veces implica la irreversibilidad de su pago, entre otros.

La Superintendencia Financiera, en razón a este estatus tan incierto de los Criptoactivos, se ha venido pronunciando reiterativamente² con el fin de advertir los enormes riesgos que les son inherentes como su alta volatilidad (con la posibilidad de que su valor llegue a cero), la imposibilidad actual de que las plataformas (o Exchange) de esta moneda estén bajo control, vigilancia o inspección de alguna entidad, la anonimidad de las transacciones que frecuentemente da pie a que los Criptoactivos sean utilizados con fines ilícitos, el mayor riesgo de incumplimiento por ausencia de garantías, la falta de protección al consumidor, por solo mencionar algunas. Actualmente la Superintendencia Financiera ha manifestado un mayor interés con un acercamiento directo y proactivo frente al tema, como se verá más adelante.

Por su parte, la Superintendencia de Sociedades ha demostrado con su concepto del 14 de diciembre del 2020 (OFICIO 100-237890), adoptando conceptos de organismos regulatorios internacionales³, que así no exista suficiente regulación con respecto a muchos aspectos, los Criptoactivos son reconocibles como activos intangibles según la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 38 al ser “un activo identificable, de carácter no monetario y sin apariencia física” o, pueden entrar en la categoría de inventarios en los casos de tenencia, en los cuales los Criptoactivos son utilizados por intermediarios quienes los comercian (NIC 2)⁴. Un aspecto muy conveniente de este reconocimiento es que se pudieron identificar normas más específicas en las NIIF que obligan a la revelación de otros tipos información con respecto a los Criptoactivos⁵, ampliando así las regulaciones aplicables.

La conclusión anterior llevó a que dicha entidad cambiara su doctrina con respecto a los aportes en especie de Criptoactivos a sociedades. Para esto, también se apoyó en los artículos 126 y siguientes del Código de Comercio los cuales permiten el aporte a la sociedad en especie siempre y cuando se respeten los artículos y normativa referente a la oferta, pago y valor de la suscripción. Del mismo modo, resaltó que se deben respetar las disposiciones del artículo 132 del Código de Comercio referentes al avalúo de los aportes en Junta o Asamblea de Socios.

Considerando lo dicho, la Superintendencia de Sociedades tuvo un giro doctrinario con respecto a lo expuesto en su OFICIO 220-196196 del 30 de septiembre de 2020, concluyendo finalmente que sí es posible realizar aportes al capital de sociedades siempre y cuando estos:

1. Cumplan con los criterios que permitan reconocerlos como inventarios o intangibles según las normas aplicables;
2. Cumplan con las normas aplicables relativas al aporte en especie; y
3. El avalúo del aporte sea aprobado por los asociados (por el cual responderán solidariamente).

Vale aclarar que en este Oficio (100-237890), si bien la Superintendencia demostró con su interpretación cómo este activo emergente tiene cada vez más cabida en los negocios privados, aprovechó la oportunidad para recordar a todos los interesados los riesgos y peligros que implica.

La regulación en la práctica

El desarrollo anterior permitió esbozar la percepción actual de los Criptoactivos según algunas entidades en Colombia, demostrando que actualmente no se cuenta con una regulación clara para el uso de estos y que además existe una enorme desconfianza institucional por los riesgos que le son propios, la cual transmiten insistentemente al público. El sector financiero es el primero en transmitir su desconfianza al prevenir mediante políticas internas que se realicen giros de divisas cuyo soporte hayan sido operaciones de compra y venta de Criptoactivos en plataformas del exterior.

Teniendo en cuenta el punto anterior, cabe resaltar que hay un esfuerzo latente por regular el tema. El primero fue el Proyecto de Ley 028 del 2018, el cual se hundió, los Proyectos de Ley, 097 de 2019, 268 de 2019 fueron archivados y actualmente está en Cámara el Proyecto de Ley 033 de 2020. Por medio de los proyectos se ha buscado definir a los participantes del mercado de Criptoactivos, regular la plataforma para su intercambio, crear un registro único de los mismos, prevenir actividades delictivas, entre otros temas, pero hasta el momento ninguno ha tenido éxito.

Ante esta situación vale resaltar algunos de los motivos comunes al fracaso de los proyectos, siendo uno de los más determinantes el hecho de que los textos propuestos no están pensados de tal manera que realmente se acoplen a las necesidades y realidad de los Criptoactivos. Tanto así, que grupos tales como la Federación Colombiana de Software (Fedesoft), la Asociación Colombia Fintech y la Fundación Blockchain Colombia, en su momento, manifestaron su descontento con el proyecto de 2018. Asimismo, con el Proyecto de Ley 097 de 2019 se consideró que las circunstancias en las cuales se hacía uso de los Criptoactivos habían mutado, por lo que varias disposiciones eran ahora obsoletas.

Un proyecto esperanzador

 

Actualmente, parece que las experiencias pasadas fueron suficientes para demostrar que, para regular este nuevo fenómeno, es necesario buscar un enfoque diferente. Esto lo demostró la Superintendencia Financiera con un proyecto de sandbox regulatorio, al cual invitó, hasta el 31 de diciembre del 2020, a las plataformas de intercambio de criptomonedas y a entidades financieras a postularse para participar. Por medio de este proyecto materializado mediante el Decreto 1234 del 2020, que en teoría se llevará a cabo durante el 2021, se pretenden probar transacciones cash in y cash out con Criptoactivos y otros desarrollos tecnológicos innovadores en un espacio supervisado, con el fin de poder adoptar posteriormente las regulaciones a partir de un estudio profundo y suficiente de la realidad.

Ante esto, la Asociación Bancaria se ha pronunciado indicando que está a la espera de una normatividad clara con el fin de operar con estos activos. Así, existen suficientes motivos para proseguir la búsqueda de la regulación, pues en caso de concretarse correctamente, podría derivar en un alcance mucho mayor en el uso de esta moneda virtual, no sólo por la participación de entidades financieras sino por el aumento de confianza que generaría en posibles nuevos usuarios.

Este novedoso método de acercamiento al tema parece ser prometedor para el futuro de los Criptoactivos en Colombia ya que, evitando regular por regular, contemplando las reales necesidades y el funcionamiento del mercado, se estarían abordando los aspectos propios de la cuestión con consciencia, inteligencia y visión, teniendo presente el constante cambio que le es característico a este tipo de activos y a su entorno, y finalmente, permitiéndole a más usuarios beneficiarse de los aspectos positivos que tienen este tipo de monedas.